先日、オバマ大統領により、リベラル派のジョン・ポール・スティーブンス裁判官の後任として合衆国連邦最高裁裁判官に指名されたエリナ・ケーガンの上院での承認審議が今月1日に無事終了した。バード上院議員の死去と重なったため、変則的タイム・スケジュールとなったものの、審議自体に大きな混乱はなかった。おそらく問題なく承認されるといわれているが、共和党議員はほぼ全員反対にまわり、民主党の中でも厳しい質問をくり返したアーレン・スペクター議員は反対すると予測されている。
アメリカでは、この最高裁裁判官の上院での指名承認手続はかなり重要視されている。連邦最高裁がしばしば政治的に重要な判決を下す上、裁判官は定年制ではなく終身だから、この手続による上院のチェック機能が大きな役割を果たすのである。この承認手続は相当長時間にわたって行われ、なされる質問も非常に詳細にわたり、しかも厳しい。今回も、4日間、17時間以上にも及ぶ審議となった。
今回の承認審議はアメリカ国民の関心も薄く、どちらかというと地味なものだった。しかし、中間選挙が近いこともあり、上院議員にとっては有権者とのコミュニケーションの機会になるともいわれた。確かに、既に予備選で敗北しているスペクター議員などは例外だろうが、多くの上院議員はある種の選挙向けパフォーマンスとしてこの手続を利用したかもしれない。
上院での最高裁裁判官の指名承認は極めて重要であり、膨大な関係資料が収集されることが普通であるが、今回の審議では、学生時代の卒業論文や成績表などに加え、ケーガンが、連邦最高裁のロー・クラーク、クリントン政権下での政策顧問、ハーバード・ロースクールの長等を務めたときに残した膨大な量のメモや電子メールが収集され、メールについては75,000件を越えた。ケーガンは裁判官経験がないため、情報が不足するのではないかといわれたが、むしろ今回の審議はこれまででもっとも透明性の高いものであったとの指摘もあった。承認審議においては、メールやメモの内容を突っ込まれる場面が何度も見られた。
幸い、ケーガンはほとんど危ない発言を残していなかったが、今後、アメリカの法曹エリートたちは、あからさまにイデオロギーを顕にすることをますます控えるだろう。最近、オバマ大統領によって司法省の重要なポストに指名されながらも、共和党議員からの攻撃（議事妨害をするとの脅し）によって辞退を強いられたインディアナ大学ロー・スクールのドーン・ジョンセン教授は、辞退に至ったことは後悔しておらず、若手法律家に対して、自分の意見を遠慮なしにはっきり述べるべきだと主張した。しかし、最高裁に限らず政府のポストにつくためには上院の承認が必要であり、自己検閲が生じるのは間違いないだろう。
かつては承認審議は形式的なものとなることが多く、それほど厳しいものでもなかったが、80年代後半にはロバート・ボークの指名拒否などもあり、それ以降は大変なハードルになった。今回の質疑もかなり高度な域に達していて、被指名者のイデオロギーのみならず、法律知識、法的思考力、柔軟性などが総合的に問われた。これは以前から徐々に見られた変化であったが、今回、ケーガンがイデオロギー的である証拠が少なかったため、余計に高度な法的なスキルが問われることになった。承認審議ではあからさまにイデオロギー的にならないように、しかし分かりやすく自分の見解を説明しないといけない。ケーガンは、個別の判例や裁判官個人の評価を避けながら、自分の憲法観を説明していく方針をとった。実は、ケーガンは、過去の最高裁裁判官の承認審議が形骸化していることを批判する論文を過去に公表していたため、自分でハードルを上げることになってしまった。そのためか、前回のソートマイヨールのときと比べ、はるかに中身が濃かったという意見もある。
承認審議で明らかになったことは、ケーガンが「司法消極主義者」であり、個別の事件の解決を重視し、広範なルール設定を回避する「ミニマリスト」であるということだろう。特に、政治部門への敬譲をかなり強調していたため、最高裁による積極的な政治介入や、イデオロギー的判決を避ける可能性が高い。また、憲法を制定した者の意思、先例、伝統などを重視するとしつつ、個々の事件の処理の中で発展的に憲法を解釈することが強調されていた。
上院での承認審議において、保守派が特に気にする点は、裁判官が自分のリベラルな思想を積極的に判決において実現させようとしないかどうかである。そのため、しばしば上院議員は、被指名者が「司法積極主義者でないか」、「憲法制定者の意思を無視しないか」ということを気にするのである。ケーガンは、明白に消極主義の姿勢を表明し、憲法制定者の意思については、憲法条文、先例、歴史とともに無視できないものであるとの立場を表明した。これはバランスのとれた見解であり、保守派にとってもリベラル派にとっても受け入れられやすいものだろう。ただ、憲法解釈が時とともに発展していくとの趣旨を述べたため、共和党議員たちは、制定者の意思から乖離した、リベラルな解釈をするのではないかと警戒しているようだった。
ちなみに、ケーガンは、典型的リベラルで司法積極主義者、サーグッド・マーシャル裁判官（黒人初の裁判官でリベラルに英雄視されることが多い）のクラークを務めた経歴がある。そのため、共和党議員たちはマーシャルとの考えの違いをしつこく問い質した。一部のメディアは、結果としてケーガンの承認審議で（既に死去している）マーシャルが裁かれることになったと報じた。民主党議員のベンジャミン・カーディン氏が、マーシャルの業績を強調し、彼を擁護するという場面も見られた。
「司法消極主義」という点に関連して大きな問題になったのが、合衆国憲法に規定されている州際通商条項の解釈である。この規定は連邦議会に州をまたがる商業活動に関して規制を行うことを認めるものであり、解釈によっては連邦議会の権限はかなり広くなる。オバマ政権は、医療保険制度改革法、環境規制法、金融規制法など、連邦による規制をこの条項に基づいて広範に行っている。ケーガンはここでも司法消極主義を表明し、連邦議会の判断に介入しないとしたのだが、そうなるとこの種の広範な規制を司法によって覆そうという共和党の目論見とはズレてしまう。そのため、この点はかなりしつこく質問された。
もう一つ大きな論点となったのは、ケーガンが米軍に対して反感を抱いているのではないかという点である。ケーガンがハーバード・ロー・スクールの長であったとき、「同性愛者公言禁止原則」というゲイ・レズビアンに対して差別的政策をとる米軍リクルーターが就職課を利用してキャンパス内でリクルート活動をすることを拒んだという問題である。この点に関しては、同性愛者公言禁止原則には反対だと明言した上で、リクルーターがキャンパスに入ること自体はできたのだと強調したが、米軍を差別したことは間違いないとして執拗な攻撃を受けた。ただし、同性愛者公言禁止原則がまもなく議会によって廃止される見込みであることと、大学が差別禁止原則をとって、差別を行う学生団体を支援しないとすることを憲法に違反しないとする最高裁判決がつい最近出されたことは、ケーガンにとって追い風になったはずだ。
ケーガンが専門としている表現の自由についても多くの質問が寄せられた。とりわけ質問が集中したのは、選挙運動資金規制の問題である。法人の自由な資金拠出を認める判決が最近最高裁から出され、この領域では保守派が優勢である。富裕層や大企業の支持を受けることが多い共和党は、このような拠出を憲法で守られた権利だとし、民主党はそれに反対するという構図があるのである。共和党の上院議員たちは、この判決で示された、「選挙資金の拠出は政治的言論であり、高度な憲法的保障に値する」という命題を確認させようとしたが、ケーガンはこの点に関して明言を避けた。また、ケーガンが、過去の表現の自由に関する論文で、裁判所が立法者の動機への不信を最高裁がルール化してきたと主張していたが、この点に関連して、どこまで議会の動機を審査するのかという質問が出ていたのも興味深かった（この論文の趣旨からするとそのような質問は的外れだったが）。
その他の注目点は、ケーガンが最高裁における口頭弁論手続をテレビ中継することに賛成する意見をはっきりと述べたことである。この手続は一般公開されていて、観光客も見学できるし、質疑はすべて書面、音声で記録され、公開されているが、テレビ中継は依然として認められていないのである。なお、銃規制、中絶、対テロ戦争等に関する質問もだされたが、先例を尊重するということ以外は明確な回答をださなかった。
全体として、ケーガンの法的知識はかなりのものであったと評価されている。また、上院議員の質問をほとんどメモすることもなく、スラスラと応じ、頭の回転の速さも証明した。反対票を投じる議員の多くも、ケーガンの適格性については疑問を抱いていないのではないだろうか。
原油流出事故や景気回復の遅れなどで苦しむオバマ政権だが、最高裁裁判官の指名に関しては、これまでのところ成功しているといえそうである。既に職についているソートマイヨール裁判官は無難にリベラル陣営の一角を占めている。また、次に辞職が予想されているギンズバーグの後任指名承認は、中間選挙で民主党が議席を失うことがありえ、おそらく今回より苦労することになる可能性が高い。そのため、保守派に受け入れられやすい、ワシントンDCの連邦控訴裁判所裁判官、メリック・ガーランドなどを後の指名候補として置いておくことができたのは収穫だろう。また、ソートマイヨールもそれほど高齢ではないが、ケーガンはまだ50歳であり、今後30年以上在籍する可能性がある。この点もリベラル派にとっては非常に大きな意味を持つはずである。
